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国际法与国际惯例

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。

国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

国际法是西方世界的三重发展过程的产物:即中世纪的欧洲社会瓦解,进入近代欧洲社会的过程;近代欧洲社会向外扩张的过程;处在发展中的世界社会里,权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。

《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为三:条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际法的基本原则是:各国主权平等,互相尊重主权和领土完整,互不侵犯,互不干涉内政,平等互利,和平共处,和平解决国际争端,禁止以武力相威胁和使用武力,以及民族自决原则等。

条约:条约和其他经一致同意的协议是具有法律拘束力的,国际法主体可以通过它们(如果是国际习惯法不要求任何形式)宣布、修改或发展现行的国际法。它们也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌驾于国家之上的全球性或区域性的国际社会。

国际习惯法:实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。

国际习惯法的构成有两个要素:
1.普遍的或区域性的国家实践;
2.这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源,这些条款后来就被承认为法规。但是也有个别的国际法规是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。

为各国所承认的一般法律原则:只有在国际习惯法或条约法没有相应的规则与之平衡的情况下才起作用,所以它的造法作用是辅助性的。这种原则必须是一般的法律原则,而不是作用范围有限的法律规则;它还必须得到有相当多的国家(至少包括世界上所有主要的法律体系)的承认。

概括为7个基本原则:即主权、承认、同意、信实、公海自由、国际责任和自卫。

国际私法(private international law)在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突,因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。

国际私法是一个从名称就存在争议的法律部门,从古罗马时期的“法则区别说”,到现今“国际私法”、“私国际法”、“法则区别说”等各种称谓,但是随着经济的发展,尤其是国际间的交流与合作日益频繁,促进了国际私法的繁荣。

1834年美国法学家J·斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法的同义语。随后,在德文、法文中创造了相应的词汇,再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。在中国和日本则称为国际私法。因为国际私法是关于各国民法的适用的法律,所以又称为法律适用法。

国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

国际私法的调整对象是国际民事关系,可以称之为涉外民事法律关系。作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点:具有涉外因素。具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素;是广义的民商事关系;是会发生冲突的涉外民事关系。

对于含有涉外因素的民法关系规定应当适用哪国法律的规则,即国际私法规则,称为抵触规则,因为这种法律规则的作用在于解决各国法律抵触时的法律运用问题。上述例子的抵触规则就是:法人的国籍适用该法人的本国法。一国的这些抵触规则的总和就构成了该国的国际私法。所以,从法的渊源(见法)看,抵触规则主要是国内立法和国内判例,只有很少数来自国际间缔结的条约。

在西方国家,最早的国际私法立法是1756年《巴伐利亚民法典》。此后关于国际私法的立法逐渐增多,有些国家把它规定在民法典中,如1804年《法国民法典》第3条;有些国家把它规定在民法施行法中,如1896年德国《民法典施行法》;有些国家把它制定为单行法,如1975年原民主德国《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》;有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中,如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。国际私法立法有由简到繁的趋势。例如,1963年原捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》包含68条,1987年公布的瑞士《联邦国际私法》则含有200个条文。除立法外,英美法系国际私法判例与日俱增。即使在欧洲大陆法系,判例构成的习惯法也占有重要地位。例如法国法院的判例,就建成了一个相当完整的国际私法体系。

有关国际私法的条约包括多边条约和双边条约

多边条约又称公约,海牙国际私法会议在第二次世界大战以后至1988年第十六届会议即已制订公约32个。拉丁美洲的一些国家于1928年在哈瓦那缔结的《布斯塔曼特法典》,包含437个条文,是一部非常完备的国际私法法典。此外,拉丁美洲国家还在1940年缔结了关于国际私法的蒙得维的亚公约。至于含有国际私法规定的双边条约为数更多。

由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,因此,有时有关国际私法的学说,在国际民事诉讼中也具有很大的作用。

国际私法是适用法

国际私法是关于民法的法律适用法,而不是实体法。实体法指直接解决当事人权利义务的法律。国际私法只是指出应当适用哪一国的实体法来解决当事人的权利义务,而本身并不直接解决当事人的权利义务。在前述例子中,外国法人的本国法是实体法,“法人的国籍适用该法人的本国法”这一国际私法规则,是适用法而不是实体法。

根据抵触规则所适用的有关国家的实体法,称为准据法。法人国籍在上述案件中称为连结对象,把该案确定为法人国籍问题称为定性,法人的国籍是连结根据。国际私法的运用,就是在处理涉外民事案件中,首先通过定性,确定连结对象,然后按照抵触规则,决定所应适用的准据法,作为判决的依据。由于有关国家国际私法规则所采用的连结根据不同,有时会发生反致和转致。

中国私法

自唐代因有大食人、波斯人等外国人来华贸易频繁,651年(唐永徽二年)《永徽律》就规定“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论”,法律即唐律、亦即法院地法。因唐律刑、民并无明确区分,这一规定既是国际刑法规定,也是国际私法规定。唐代以后历代王朝主要采取闭关政策,国际私法未能发展,直到清末才稍有恢复。1918年北洋政府公布的《法律适用条例》,规定关于人法、亲属法、继承法采取当事人本国法原则,但因受制于帝国主义国家的领事裁判权,适用机会不多。中华人民共和国成立后,制定了一些有关国际私法的规章,缔结了有关条约。如1951年内务部规定,外侨相互间及外侨同中国人间在中国结婚,适用中国法,即婚姻登记地法。1960年《中捷领事条约》规定领事可以根据派遣国的授权,办理双方都是派遣国公民的结婚登记,但不免除当事人或关系人遵守驻在国有关法令规定的义务。中国同各国缔结的相互注册和保护商标的协定都规定这种注册和保护适用各自的内国法。中国与法国等不少国家缔结了关于司法协助的双边协议。并在《民法通则》第八章对涉外民事关系法律适用问题做出规定。为了解决国际贸易和海事争执,中国早已设立了仲裁委员会。《中华人民共和国民事诉讼法》(见民事诉讼法)设立专编,作出涉外民事诉讼程序的特别规定。我国已于2010年10月28日颁布《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

包含范围

1.外国人民事法律地位的规范。
2.冲突规范。
3.统一实体规范。
4.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

渊源

法律的渊源,亦称法源,一般是指法律规范的创制与表现形式。国际私法的渊源即国际私法规范存在和表现的形式。相对于其他法律部门而言,国际私法的渊源具有两个特性:一是渊源的复杂性和特殊性,这个是由其调整对象决定的国际私法渊源的双重性;二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不一致,即具体到各国,哪些法律、国际条约是国际私法的渊源,不同国家有不同的认识。

具体就我国而言,我国学者普遍认为国际私法渊源有国内渊源和国际渊源。

国内

国内渊源主要包括国内立法和司法判例(司法解释)。

1、国内立法是国际私法最古老的渊源。
在国际私法的发展史上,国内立法是最早的国际私法渊源。最早的成文国际私法规范当属1756年的《巴伐利亚法典》,早期影响最大的当属1804年《法国民法典》。随着经济的发展,各国都开始在国内立法中接受国际私法,但是各国的立法模式并不完全一致,大致分为三种:
(1)分散立法式;
(2)专章专篇式;
(3)单行立法式。
国内立法在国际私法上的发展趋势为:呈现出法典化的发展方向;调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛;冲突规范灵活性加强。

2、司法判例是国际私法的重要渊源。
在我国现行法律体制下,所谓的判例,还并没有被承认其具有法律约束力,所以也不是法律渊源的构成部分。但是国际私法是处理国家间的争议,必须在一定条件下,承认外国法律在内国的域外效力,而英美法系国家的司法判例具有法律约束力,所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。
具体到我国,虽然我国不承认司法判例的重要作用,但是在我国,富有“民主特色”的司法解释具有法律约束力,因此也有许多学者认为,应当将司法解释视为国际私法的法律渊源之一。

国际

国际渊源主要包括国际条约和国际惯例。

1、国际条约是国际私法的主要渊源。
作为国际私法渊源的国际条约数量众多,既有多边的,也有双边的,既有综合的,也有专门性质的,既有普遍的,也有区域性的,根据条约内容可以分为四大类:
(1)关于外国人民商事地位的国际条约;
(2)关于冲突法的国际条约;
(3)关于实体法的国际条约;
(4)关于国际民事诉讼和商事仲裁的国际条约。

2、国际惯例也是国际私法的渊源。
国际惯例分为两类:一类是有强制力的,一类是没有强制力的。国际私法中的国际惯例大多数是这种没有强制力的任意性的惯例。在日常生活中,我们容易混淆国际习惯和国际惯例这两个词,国际习惯是国际惯例形成以后,通过广泛的实践而被认可与接受的,因此国际惯例并经过法律确认才能形成国际习惯。

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